分享嘉宾：群响会员——李雪飘
分享提纲：
1、为什么一句广告语，也会涉及商标侵权，赔偿百万？
2、从“李子柒”到“浪胃仙”，MCN与KOL的合同到底怎么签;
3、拆解2起带货翻车案例：辛巴假燕窝、景甜虚假宣传；
4、真实案件解析，“刷销量刷排名”背后刑事风险；
5、本场福利：10+份专业法律合同模版；
大家好，我是上海曼昆律师事务所联合创始人李雪飘律师，我们团队主要做直播、电商等娱乐领域的法律服务，我们通过提前评估以及事后维权等方法，为品牌方、平台、MCN、主播解决相关的合规、纠纷解决、股权等问题。
我们律师团队由互联网律师、娱乐法律师、股权律师、前MCN法务、前b站法务组成。
目前服务的MCN公司流水十亿以上，团队成员曾作为公司法务支持洽谈签约多名国内千万级主播，参与多轮融资以及主导设计多个覆盖全国多城市的网红城市合伙人股权模式。
本次分享以问答形式，从案例出发，做到简化法条，通俗易懂。形式所限，必然会有不是绝对准确的地方，望各位海涵。
1、品牌方/MCN运营风险
1.1 问：运营风险为什么要先聊商标这个事情？
答：因为这是我看到容易被忽视的一个问题，但其实是运营上非常大的风险。
案例----永和豆浆的今日头条鱼
永和公司之前出了鱼的新品，在包装袋上直接标注今日头条鱼。
永和公司觉得今日头条商标注册的是“计算机程序”，而永和卖的是鱼，不落在今日头条商标保护范围类。
但是今日头条是驰名商标，永和豆浆误导公众，导致驰名商标注册人利益受损，被法院判赔100万元。
一句广告语赔100万，也是提醒品牌方朋友们要留意的点，不要一心想着热度，去碰驰名商标，最后赚得不够赔。
案例----炒菜届的海底捞
说小放牛有人可能不知道，说海底捞就应该家喻户晓。
小放牛呢就打着炒菜界海底捞的名头大肆宣传，突出自己服务文化。
也正是这种蹭热度引起了海底捞的不满，起诉小放牛，法院认定小放牛商标侵权，赔偿90万。
很多人觉得非常惊讶，不就是一句广告语吗？其实也是商标侵权。主要理由：
1、海底捞是注册商标且知名度极广
2、小放牛在海报、菜单、员工服装上均印有炒菜界的海底捞，并且重点突出海底捞
3、虽然两家店主营业务不同一个是炒菜一个是火锅，但是同属于餐馆、餐厅服务类，容易引起混淆，构成不正当竞争。
所以有时候我们做为了做宣传，一定要避免带入另外一个知名度高的品牌。
1.2 问：上面说的是不要去碰别人的商标，另外一个很重要的是要有自己的商标！
答：举个网红被抢注商标的例子，up主“敬汉卿”商标被抢注，敬汉卿收到的“侵权通知函”中，对方强调如若“敬汉卿”不改名，他们会委托律师函要求各大视频平台查封“敬汉卿”相关账号。
类似这样的“商标流氓”公司并不少见，他们注册大量自媒体账号商标，然后向博主发出警告函，并从账号商标中获得商业收益。
MCN旗下的主播如果遇到这种流氓公司抢注商标，虽然可以去提商标异议或者商标无效，但是MCN在这个过程中耗费大量时间精力，甚至争议期间可能被要求停播。
并且绝大多数网红、主播生命周期比较短，如果真的在商标这个事情上耗费太多时间，可能维权成功热度也过了。商标注册不贵，建议MCN提前做好防备。
现在东方甄选都开始给他们的老师去注册商标了！
另外，做自主品牌、网红产品、贴牌产品的公司，尤其需要注意的商标的提前布局，如果没有提前做商标防御，自己好不容易做爆的品，第二天就全都是仿品、假货、蹭流量的品还没法维权打击。
之前的有一个公司咨询，这个公司自己做自主品牌化妆品月销能千万，产品做爆之后发现的拼多多、淘宝等平台都是仿品和假货，而且销量一百万以上。
因为提前做了商标防御，出现这样的问题，我们能根据不同链接销售额进行了打击下架、诉讼（一般销额十万以上诉讼比较划算）甚至刑事打击。
1.3 问：说完了商标的风险，再分享一些关于新媒体运营上要注意的法律风险
答：很多公众号配图、店铺宣传图等都是网上扒的图片，结果被大量起诉。
在这里要提醒的是，不要随便用网上的图，侵犯了著作权人的信息网络传播权，一般情况下一张摄影作品使用一次赔偿金额500-2000。
在著作权法上，营利不是必要条件，只要未经著作权人许可，不是法定合理使用，就算是侵权了。
那什么是合理使用呢，在这里不一一赘述，请参考《著作权法》第二十二条。但是一般情况大家使用的图如果不是图库购买的，用作商用，基本都不是合理使用。
推荐几个可以免费商用的图片下载网站：
2、用工：平台和主播签约、解约风险（重点）
2.1 问：MCN要不要和主播签合同？
答：要签！如果不签合同，可能被认定劳动关系。
如果被认定劳动关系，MCN自用工之日起超过一个月不满一年未与主播订立书面劳动合同的，应当向主播每月支付二倍的工资。
而且，不签订合同对主播是没有约束力的，辛辛苦苦培养起来的主播随时可能跑掉。
2.2 问：那如果签合同，应该和主播签约签什么合同？
答：主播与MCN签订的合同，主要为“网络直播经纪合同”、“达人合作合同”、“主播签约合同”、“经纪合同”，
尽量避免签订“劳动合同”、“劳务合同”、“委托合同”。在合同条款中工资薪酬部分采用“平台补贴金”而非“底薪”的表述，
并将主播的收入大头约定为用户的直接打赏，尽量避免出现试用期、员工培训等条款。
尤其一些对主播强管理的团队需要注意这一点，一些主播需要去公司或者直播基地定点去“上班”，甚至是除了做主播、达人同时还是公司的员工，除了正常直播之外还会做一些选品、运营、HR相关的公司工作，如果之后产生纠纷就很容易认定为劳动关系。
2.3 问：在这里提醒各位老板签合同时，一定要分清楚合同性质！
答：不同合同双方权利义务有根本性的不同。
1、比如说劳动合同，劳动者提前30天书面通知即可解除合同。
一般情况下，劳动者单方解除合同不用支付违约金。
但是主播与MCN的合作过程中，MCN往往会对主播提供大量人力、物力、资金支持，一旦主播与MCN之间的合同被认定成劳动合同，那MCN就很难追究主播违约责任了。
2、如果说被认定为委托合同，主播可以随时解约。
3、一定要签署正规的“经纪合同”。
2.4 问：为什么有的MCN公司和主播签订了经纪合同，但是被认定劳动关系了？
答：咨询我们的有一些MCN，是广撒网签主播，哪个主播先跑出来，就继续投，剩下的主播终止合作。
明明都签好了经纪合同，但是会被主播以违法解除去仲裁。为啥？核心原因MCN是把合作主播当自己员工在要求。
如果不想建立劳动关系尽量避免：
1、让合作主播到指定地点按时打卡上下班；
2、让合作主播遵守公司规章制度，对主播工作全面安排；
3、利益分配上使用工资、底薪等容易被理解为劳动关系的表述，给主播交社保。
2.5 问：还有一个很现实的问题，好不容易捧红的主播翻车了怎么办？
答：现在主播翻车可太容易了，从巨头薇娅等人接连翻车，让大家更加谨慎小心。
从品牌方来说给了那么贵坑位费，结果主播翻车，所有宣传物料不能用；对于MCN来说投入那么多资源，因为主播翻车，可能号都没了。
主播是一个非常不确定的因素，所以在签约之前，就要做好尽调，特别是那种高价挖来的。
尽调包括但不限于主播的财务状况、家庭关系、过往经历、道德品质等进行审查。
避免与有犯罪、家暴、吸毒、反动言论、政治错误等污点的主播签约，一定要有强政治敏感度！！！！
2.6 问：刚才说的是签约前对主播进行调查，那已经敲定签约了怎么办呢？
答：我相信大家基本都会在合同里约定违约金，万一要签约有风险的主播，违约条款的约束就显得异常重要了。
主播常见的违约情况，这些都要考虑到应对方案：
1、接私活；
2、合同期限内无故停播；
3、擅自更改账号密码等行为；
4、直播时间场次不达标，视频拍摄不配合；
5、有犯罪、家暴、吸毒、反动言论、政治错误。
2.7 问：如果主播真的要解约/跑路，约定天价违约金真的有用吗？
答：首先高违约金一定是对主播有一些震慑的作用的，但是法院不一定真的支持高额的违约金，根据法院判决，一般违约金的考量因素主要是考虑以下三点：
1、履约情况，接近履行完毕的合同和尚未履行的合同违约后果存在较大区别；
2、当事人的过错程度，比如说主播直接改密码跑路、拉黑工作人员等；
3、MCN的实际损失。
2.8 问：这里关键就是MCN的实际损失额，那么怎么证明MCN实际损失？
答：实际损失是判断MCN机构起诉违约金是否过高、应否酌情减少的关键。MCN需要出示网红包装及培训支出、办公场地投入、设备费、人员开支和其他运营成本等证据（一定要有证据支持）。
当MCN机构因其缺少直接证据而举证不能时，法院通常会酌情减少违约金金额。日常运营保留证据真的很重要，我们团队常做的就是顾问单位做运营合规，完善的运营制度是关键，诉讼只是亡羊补牢！
2.9 问：主播解约/跑路了，账号归谁？
答：账号有时候比主播重要。现在由于这个争议还算是比较新颖，现有司法实践并没有就账号权属形成统一意见，但是法院在判断争议账号归属时存在通常的考量因素。
1、双方合同约定。MCN机构与主播在合同中明确约定了解约后的账号归属。
2、账号的人身属性。有时候账号是主播个人或者亲属自己实名认证的，即使部分当事人已在合同中明确约定了账号权属，法院仍认定账号具有一定人身属性，判决账号使用权归主播。
3、知识产权因素。如果账号核心内容中包含MCN机构的注册商标等信息，或者某一方能提供真实的脚本大纲等证据，以证明账号下的作品为其智力成果，则法院会倾向于保护注册商标专用权人与著作权人的利益。
2.10 问：不想起诉，通过协商解决账号归属问题可以吗？
答：可以。
在签约合同时最好约定清楚账号归属的问题，如果约定合同期内账号归双方共同所有，合同到期或终止后，账号归一方所有，另一方予以补偿。补偿方式一般有以下3种：
1、暂不确定补偿金额。届时委托机构评估账号的价值，再按照比例进行补偿。
但因评估需要耗费大量时间、经济成本，以及合同解除时双方大概率不能友好协商，因此我们不建议采取这种方案。
2、根据粉丝数量按照每个粉丝多少钱的标准补偿。但实际上，买流量、买粉丝的情况非常常⻅，粉丝数量并不能全面反映一个账号的价值。因此，我们也不建议采取这种方案。
3、综合账号收益、账号投入、粉丝数量等因素，事先确定双方均认可的计算方式。这是我们较为推崇的方案。
2.11 问：公司怎么通过法律的方式绑定主播?
答：如果想长久的留住主播，首先，就是我们上面说的设置违约金，提高主播的违约门槛，让主播不敢违约。其次，从公司的管理上，建议设置运营中台，避免运营和主播绑定太深一起跑路。
最后，同时也是最重要的，一定是利益绑定，我们通常是为公司设计股权激励、对赌、城市合伙人等模式，让主播和老板/公司的利益进行绑定。
